二OO八年第二期
(总第六十五期)
四川达宽律师事务所主办 二00八年五月
本 期 要 目
【成功案例选登】
依照核定标准纳税不构成偷税罪
【最新法律法规介绍】
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
《中华人民共和国道路交通安全法》（2007修订）
【律师时事论坛】
与地震有关的法律问题
【达宽律师动态】
本刊顾问：吴宗银 主编：陈泽刚
【本所顾问】
l 特别顾问：
吴宗银 原四川省人大眉山工委副主任
● 顾问团成员：
张晓勇 四川省司法厅副厅长、省律协副会长
李昌麒 西南政法大学教授、博士生导师
赵学清 西南政法大学教授、WTO专家、博士生导师
赵长青 西南政法大学教授、刑法学专家、博士生导师
【本所宗旨】
宣传法治精神、促进司法公正、维护社会正义
【本所特色】
服务规模化、品牌化（专业化）、规范化
【本刊编委】
陈泽刚 黄新强 吕勇林静 吴勇 秦永刚
责任编辑：黄云
校对：唐碧英 印数：200份
【赠阅范围】
市级机关，各区县委人大、政府、政协办公室，市属重点企业及本所法律顾问单位
【关于我们】
办公地址：眉山市红星西路信和大厦七楼
电话：8100148、8800148 传真：8109687
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成功案例选登
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依照核定标准纳税不构成偷税罪
——一起涉嫌偷税犯罪案件得辩护纪实
【编者按】刘某，一个老实本分的个体工商户，踏踏实实的做着自己生意，一直按照税务部门的核定按期足额缴纳税款，遵纪守法，却因偷税而遭遇刑事诉讼，几经艰难的诉讼才转危为安，个中缘由值得品味。
【事情的开端】
刘某从2000年开始在夹江县开办一个泡沫包装厂，依法办理了营业执照、税务登记等各种应当办理的登记手续。因其属于个体工商户，其应纳的税款由夹江县税务局核定。
开始生产后，泡沫包装厂的生意有好有坏。到2004年，生意开始好转，刘某越干越有劲，缴纳的税款也是越来越高。不料，这种好日子到2005年10月9日就嘎然而止了。因为，在这天刘某被夹江县公安局以涉嫌偷税刑事拘留。
【曲折的案件经历】
2005年10月9日，刘某被夹江县公安局以涉嫌偷税刑事拘留。
2005年10月11日，刘某之妻王某经人介绍到我所要求提供法律帮助，我所接受委托后指派陈泽刚律师、李春宏律师为承办律师。 两位律师认真分析案件，认为刘某按照税务机关的核定要求按期足额缴纳税款，既没有偷税的主观故意，又没有偷税的行为，其行为不构成偷税罪。为此，两位律师多次到夹江县公安局就刘某不构成偷税罪的交换意见，但夹江县公安局不予采纳，将该案移送到夹江县检察院。
案件移送到夹江县检察院后，两位律师又多次到夹江县检察院交换意见，经反复交换意见，承办该案的检察官采纳两位律师的意见，认为刘某的行为不构成犯罪，并将该案提交夹江县检察院检查委员会讨论。夹江县检察院检查委员会经讨论决定将该案退回夹江县公安局补充侦查，并根据两位律师的申请办理了取保候审。
刘某被取保候审回家后，继续经营泡沫包装厂，继续按照税务机关的核定按期足额缴纳税款。很快，刑事诉讼法规定的最长12个月的取保候审期就满了，夹江县公安局和检察院也没有进一步采取任何刑事强制措施。至此，刘某以为事情已经过去了，可以安心做他的生意了。但是，事情并不像他想象的那样已经过去了，更加艰难的诉讼还没有开始。
在被取保候审17个月后的2007年5月11日，刘某被夹江县人民检察院批准逮捕，案件进入审查起诉阶段。
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刘某之妻王某，再次到我所请律师为刘某辩护，我所再次接受委托指派李春宏律师为其辩护。李律师当即到夹江县检察院查阅相关材料，发现证据材料还是2005年那些，并未增加新的补充审查所取得的证据材料，遂反复与夹江县人民检察院交换意见，认为刘某的行为不构成犯罪，且事实不清，证据不足。但夹江县检察院没有采纳律师的意见，于2007年5月24日，向夹江县人民法院提起公诉，指控刘某犯偷税罪，案件进入一审审理阶段。
李律师到夹江县人民法院查阅、复制案件材料，并与承办法官交换意见。起初不让复制，几经周折才复制到案件材料。
在庭审中，李春宏律师据理力争，为刘某作无罪辩护。法庭辩论终结后，被告人刘某作了最后陈述，审判长宣布择日宣判。几日后，等来的不是宣判，而是案件退回补充侦查的通知。
补充侦查完毕，第二次开庭，李律师当庭指出本案不符合退回补充侦查的条件，补充侦查的指控证据属无效证据，不应予以采信。
2007年7月19日，夹江县人民法院在本院认为部分引用大量的税务行政规章认定刘某在生意蒸蒸日上的情况下未依照《个体工商户税收定期定额征收管理办法》（1997年，税收部门规章）申报生意变好的情况而按照税务机关核定要求按期足额缴纳税款的行为构成偷税，遂在此基础上作出一审判决，判决：刘某犯偷税罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元；对刘某所偷税款166171.44元予以追缴。
一审判决后，被告刘某不服该判决向乐山市中级人民法院提起上诉，其妻王某要求我所继续指派李律师担任刘某的辩护人。李律师多次和乐山市中级人民法院承办法官交换意见。经二审法院开庭审理后，二审法院在2007年12月12日以“事实不清、证据不足”为由撤消夹江县人民法院判决，发回夹江县人民法院重新审判。
本案在发回夹江县人民法院重审的过程中，夹江县人民检察院于2007年12月25日要求撤回起诉，夹江县人民法院准许其撤回起诉。
本案至此已经经历过侦查、审查起诉、退回补充侦查、逮捕、再次审查起诉、一审、二审、重审等诉讼阶段，还不能说已经完全终结，只能说暂告一段落。
【案件分析】
《中华人民共和国刑法》第201条规定了偷税罪，列明了偷税手段：纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款。《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条对偷税行为进行了详细的解释规定：纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁用于记账的发票等原始凭证的行为，应当认定为伪造、变造、隐匿、擅自销毁记账凭证的行为；具有下列情形之一的，应当认定为 “经税务机关通知申报”：(一)纳税人、扣缴义务人已经依法办理税务登记或者扣缴税款登记的，(二)依法不需要办理税务登记的纳税人，经税务机关依法书面通知其申报的，(三)尚未依法办理税务登记、扣缴税款登记的纳税人、扣缴义务人，经税务机关依法书面通知其申报的；“虚假的纳税申报”，是指纳税人或者扣缴义务人向税务机关报送虚假的纳税申报表、财务报表、代扣代缴、代收代缴税款报告表或者其他纳税申报资料，如提供虚假申请，编造减税、免税、抵税、先征收后退还税款等虚假资料等。
刘某开办的泡沫包装厂，为个体工商户，经营额规模小，经税务主管机关核准为依法可以不建账的个体工商户，根据《中华人民共和国税收征收法》第35条《个体工商户定期定额管理暂行办法》（1997年）的规定，对其实行定期定额的税款征收方式，即刘某应缴纳税款的数额和期限由税务机关核定。在申报方式上，根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三十六条规定，实行简易申报、简并征期等方式申报。因此，刘某按照税务机关的核定要求按期足额的缴纳税务，不可能构成偷税罪，因为其既不可能有偷税的主观故意，也不可能实施刑法规定的偷税行为。
那么，问题出在哪里呢？
我们注意到在《个体工商户定期定额管理暂行办法》（1997年）第十五条是这样规定的：“定期定额户在核定期内的实际经营额高于税务机关核定定额20%至30%（具体幅度由各省、自治区、直辖市及计划单列市国家税务局，地方税务局根据本地情况确定）而不及时如实向主管税务机关申报调整定额的，按偷税处理。”正是这个规定，是夹江县公安局、夹江县检察院和夹江县人民法院认定刘某构成偷税罪的法律依据和逻辑起点。我们认为，违反该规定只是行政违法，只该承担行政责任，不可能构成犯罪，因其违反了犯罪只能由刑事法律规定基本原则，引起这场诉讼的《个体工商户定期定额管理暂行办法》（1997年），该规定应当予以修改。欣喜的是《个体工商户定期定额管理暂行办法》（1997年）已于2006年取消。
面对纷繁复杂得法律规定、地方性法规、部门规章、地方规章和地方政府的各种规范性法律文件。司法机关尚且出现如此大的认识偏差。况且普通百姓！因此，我们认为法律冲突（各法律对同一事情的不同规定）对人们而言是最大的风险，人们应主动自行或者聘请专业人员评估和控制法律风险，防止风险的发生。
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（撰稿人：蔡江）
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最新法律法规介绍
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《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》自2008年5月1日起施行。这是继劳动合同法、就业促进法之后2007年出台的又一部规范劳动关系的重要法律，其立法宗旨为及时解决劳动争议。
一、该法第2条明确劳动争议的范围为：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。
二、坚持 “协商、调解、一裁两审”的“一调一裁两审”制，同时多方面防止用人单位恶意拖延。该法第47条规定了“一裁终局”的情形：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。此外，该法还缩短了劳动争议仲裁的审理期限，由原来的六十日减至四十五日，如果确需延期的，延长期限也由过去的不超过三十日缩短至不超过十五日。
三、用人单位承担更多的举证责任，应就劳动者的档案、工资发放、社会保险费缴纳等情况和材料等举证。
四、劳动争议仲裁机构不收仲裁费。
五、仲裁时效为一年，且适用时效中断、中止的规定。
《中华人民共和国道路交通安全法（2007修正）》自2008年5月1日起施行。修改内容为交通事故责任划分，第七十六条修改为：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：“（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”
（撰稿人：黄云）
律师时事论坛
与地震有关的法律问题
2008年5月12日，汶川发生8.0级大地震。
一时间风云突变、天摇地动，中华神州遭受特别巨大的灾难，全国人民立刻投入规模空前的救灾活动当中，以各种方式抗震救灾。
这次地震引发出了许多法律问题，我们在这里就与地震有关的法律问题给大家作一个提示。
一、关于捐赠
【受赠人】救灾捐赠应当捐赠给合格的受赠人，根据《救灾捐赠管理办法》第3条规定，救灾捐赠受赠人包括：（一）县级以上人民政府民政部门及其委托的社会捐助接收机构；（二）经县级以上人民政府民政部门认定的具有救灾宗旨的公益性民间组织；（三）法律、行政法规规定的其他组织。
【捐赠票据】救灾捐赠可以享受一定的税收优惠，因此应注意索所要捐赠票据。
【捐赠承诺】救灾捐赠为公益捐赠，根据《合同法》第186条的规定，捐赠一经承诺就不得撤销，捐赠人就必须履行。因此，捐赠人在承诺前应考虑清楚。
【募捐】未经审批，任何人都不得募捐，否则为私自募捐。私自募捐，将承担行政法律责任，甚至刑事法律责任。
二、信息传播
地震信息为重大信息，将极大的影响人民的生活和社会秩序，因此地震信息应当以人民政府公告的为准。不得传播虚假信息，否则将将承担行政法律责任，甚至刑事法律责任。
三、不可抗力
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不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。地震当然属于不可抗力。
【对合同责任的影响】地震属不可抗力，因地震不能履行合同的，部分或者全部免除责任，但当事人一方，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。这次汶川地震是众所周知的事实，当事人可以不提交证明。
【对合同责任以外的民事法律责任的影响】根据《民法通则》第107条“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”的规定，因地震造成他人损害的，不承担民事责任。
四、风险
风险是指遇到破坏或者损失的机会或危险。要防止风险发生，就要充分认识风险并实现采取防范措施。对于地震等自然灾害风险，应通过加固财产和购买保险的方式，减少风险造成的损失；对于市场风险，应尽量采取套期保值的方式锁定风险；对于违法等法律风险则应事先认清法律风险的来源，采取法律规定的行为方式，避免风险的发生。
达宽律师动态
★ 4月28日，我所主任律师陈泽刚获“首届眉山十大法制人物”得殊荣。
★ 5月12日汶川地震后，我所积极参加抗震救灾活动。前往“律师进千村活动”联系村慰问，并向灾区捐款1万余元。
★ 6月4日，青神县司法局到我所参观。
★ 新律师法实施后，我所与眉山市检察院公诉处共商在审查起诉阶段保护律师执业权益落实新律师法的问题。
★ 6月17日，我所主任律师以肢残人眉山残联副主席身份参加四川省第五届残疾人代表大会，该会于5月12日开幕，因地震延期至6月17日。
我所主任律师以肢残人眉山残联副主席身份参加四川省第五届残疾人代表大会，该会于5月12日开幕，因地震延期至6月17日。
